IL GIUDICE DI PACE
L'avv. Carla De Santis ha emesso l'ordinanza di rimessione nel
processo penale a carico del sig. Rexhamataj Kongres, nato a Tropoje
(Albania) il 9 marzo 1987, elettivamente domiciliato presso il
difensore d'ufficio avv. Giulia Ragazzo del Foro di Firenze con
studio in Firenze via Pasquini n. 1, libero contumace, assistito e
difeso dall'avv. Giulia Ragazzo, imputato del reato p. e p. dall'art.
10-bis, d.lgs. n. 286/1998, perche' «si tratteneva nel territorio
dello Stato in violazione delle norme previste dal medesimo d.lgs. in
quanto privo di permesso di soggiorno. Accertato in Rufina (Firenze)
in data 23 dicembre 2009.», all'udienza ha pronunciato la seguente
ordinanza:
Premesso che:
in data 23 dicembre 2009 la Stazione Carabinieri Toscana
inviava alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Firenze
richiesta prot. n. 26/24 - 0/2009 di autorizzazione alla citazione ai
sensi dell'art. 20-bis d.lgs. n. 274/2000 e successive modifiche di
Rexhahmataj Kongres, identificato a mezzo passaporto albanese, in
relazione all'art. 10-bis, d.lgs. n. 286/1998, perche' «si tratteneva
nel territorio dello Stato in violazione delle norme previste dal
medesimo d.lgs. in quanto privo di permesso di soggiorno. Accertato
in Rufina (Firenze) in data 23 dicembre 2009.»;
con provvedimento del 24 dicembre 2009, n. 2766/2009, reg.
mod. 21-bis la Procura della Repubblica presso il Tribunale di
Firenze autorizzava la Polizia Giudiziaria alla presentazione
dell'imputato davanti al giudice di pace di Pontassieve per l'udienza
del 7 gennaio 2010 alla quale compariva il solo difensore d'ufficio;
in tale udienza il Pubblico Ministero sollevava questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 10-bis del d.lgs. n. 286/1998
in relazione agli artt. 2, 3 comma 1 e 25, comma 2 Cost. per i motivi
illustrati con nota scritta contestualmente depositata e chiedeva la
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale; il difensore
dell'imputato sollevava parimenti eccezione di legittimita'
costituzionale della norma richiamata in relazione ai medesimi
articoli, associandosi alla richiesta del Pubblico Ministero.
Rilevanza delle questioni sollevate.
L'imputato veniva tratto a giudizio perche' si tratteneva nel
territorio dello Stato in violazione dell'art. 10 del d.lgs. n.
268/1998, in quanto privo di permesso di soggiorno. La disposizione
all'esame introduce un nuovo reato proprio dello straniero, la cui
condotta consiste nel far ingresso o nel trattenersi nel territorio
dello Stato in violazione delle norme contenute nello stesso decreto
legislativo e nell'art. 1 della legge n. 68/2007. Trattasi di
contravvenzione punita con ammenda da € 5.000,00 a 100.00,00, per la
quale e' stata espressamente esclusa la possibilita' di estinzione
del reato per oblazione. La questione di legittimita' costituzionale
risulta pertanto pregiudizievole e rilevante ai fini della decisione.
Non manifesta infondatezza delle questioni sollevate.
Sussiste, infatti, la non manifesta infondatezza delle questioni
sollevate in relazione all'art. 10-bis del d.lgs. n. 286/1998 come
introdotto dall'art. 1, comma 16, legge 15 luglio 2009, n. 94 in
riferimento agli artt. 2, 3, 24, 25, 27, 97 della Costituzione;
Sussiste, inoltre, la violazione dei principi di ragionevolezza,
proporzionalita' e sussidiarieta' della legge penale di cui agli
artt. 3, 25, 27 della Costituzione;
A) Violazione degli artt. 25 e 27 della Costituzione.
1) Violazione del cd. principio di offensivita' del reato (nullum
crimen sine iniuria), ricavabile dagli articoli 25 e 27 della
Costituzione: il reato deve sostanziarsi anche nella offesa di uno
specifico bene giuridico, non essendo concepibile un reato senza
offesa, e dunque al legislatore e' preclusa l'introduzione, per
finalita' di mera deterrenza, di sanzioni che non si ricolleghino a
fatti colpevoli, ma piuttosto a modi di essere ovvero ad una mera
disobbedienza priva di disvalore (anche potenziale) per un
determinato bene giuridico protetto; invece con il reato di
clandestinita' il legislatore ha previsto l'incriminazione di
condotte che, in se' considerate, non hanno alcuna idoneita'
offensiva di un bene giuridico (non potendo certo sostenersi che il
solo fatto che un soggetto tenti di entrare illegalmente nel
territorio dello Stato sia idoneo a cagionare una lesione al bene
della sicurezza pubblica: come e' stato autorevolmente ricordato
dalla Corte Costituzionale, nelle sentenze n. 22 del 2 febbraio 2007
e n. 78 del 16 marzo 2007, e come meglio si dira' innanzi, non puo'
ritenersi che il clandestino sia, per il solo fatto della sua
clandestinita', un pericolo per l'ordine pubblico), essendo invece
l'ingresso o la presenza illegale del singolo straniero espressione
di una condizione individuale, dello status di migrante (condizione
spesso non riconducibile ad una condotta volontaria e consapevole
dell'agente, costretto a fuggire per ragioni di sopravvivenza ed a
subire la sottrazione dei propri documenti da parte dei sodalizi
criminali che ne organizzano il trasferimento nel territorio
nazionale).
2) Violazione del principio di sussidiarieta' dell'illecito
penale: il ricorso alla sanzione penale nel nostro ordinamento deve
ammettersi esclusivamente come extrema ratio, quando cioe' la tutela
del bene giuridico non possa essere raggiunta adeguatamente
attraverso altri strumenti dell'ordinamento giuridico. Nel caso di
specie il reale obiettivo perseguito dalla nuova fattispecie
incriminatrice e' costituito dall'allontanamento dello straniero
irregolare dal territorio dello Stato, obiettivo che - gia' prima
della introduzione del reato - era possibile raggiungere mediante le
diverse ipotesi di espulsione in via amministrativa previste dal
testo unico sull'immigrazione. La perseguibilita' penale del
clandestino e', sotto tale profilo, assolutamente neutra, non
agevolando ne' condizionando in alcun modo le procedure di
espulsione, che restano ancorate ai presupposti giustificativi e
fattuali gia' previsti dall'ordinamento.
La celebrazione del processo penale, per l'effetto, comportera'
solo un dispendio di energie, senza aver conseguito risultati
ulteriori o diversi rispetto a quelli gia' conseguibili con la
normativa previgente: il diritto penale viene dunque completamente
asservito alle funzioni di polizia preordinate alla gestione della
immigrazione irregolare.
3) Violazione del principio di uguaglianza e del principio di
personalita' della responsabilita' penale, ricavabile da piu' punti:
a) poiche' per effetto del quinto comma dell'art. 10-bis nel
caso in cui l'autore dell'azione criminosa sia espulso o respinto, il
giudice pronuncia sentenza di non luogo a procedere, e poiche'
l'esecuzione dei provvedimenti di espulsione e di respingimento e'
rimessa alla discrezionalita' ed alla disponibilita' di mezzi
dell'autorita' amministrativa, senza che nessun rilievo ricoprano a
tal fine la volonta' e le azioni dello straniero, ne deriva che
l'accertamento giurisdizionale di condotte identiche produce effetti
diversi (sentenza di condanna o di non luogo a procedere) a causa di
circostanze assolutamente estranee alla sfera di intervento degli
imputati;
b) non e' stata attribuita alcuna rilevanza alla presenza di
giustificati motivi che abbiano determinato le condotte punite, a
differenza di quanto previsto nell'analoga (e molto piu' grave)
ipotesi delittuosa di cui all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n.
286/1998; cio' determina una ingiustificata disparita' di trattamento
tra gli autori dei due reati, entrambi tesi a colpire la stessa
situazione soggettiva (il clandestino o lo straniero divenuto
clandestino). Non e' superfluo ricordare in proposito che proprio la
presenza della clausola del giustificato motivo ha portato la Corte
costituzionale a ritenere non costituzionalmente illegittimo l'art.
14, comma 5-ter, del testo unico, poiche' grazie ad essa puo' in
concreto evitarsi «che la sanzione penale scatti allorche' - anche al
di fuori della presenza di vere e proprie cause di giustificazione -
l'osservanza del precetto appaia concretamente inesigibile» per
ragioni riconducibili «a situazioni ostative di particolare
pregnanza, che incidano sulla stessa possibilita' oggettiva o
soggettiva, di adempiere all'intimazione, escludendola ovvero
rendendola difficoltosa o pericolosa» (Corte costituzionale, sentenza
n. 5 del 13 gennaio 2004); per altro verso il sistema delineato dal
legislatore del 2009 appare palesemente irrazionale, avendo generato
un conflitto, sia sul piano logico che su quello pragmatico, tra le
due fattispecie in oggetto: tutti i presupposti richiesti per
l'emanazione del provvedimento del Questore (decreto prefettizio di
espulsione, impossibilita' di dare esecuzione all'espulsione
coattiva, impossibilita' di trattenere lo straniero negli appositi
Centri di permanenza o inutile decorso del termine massimo di
permanenza in tali strutture), infatti, in tanto avevano ragione di
esistere in quanto non era previsto un reato di immigrazione o
soggiorno clandestini e la sanzione penale era correlata alla sola
violazione dell'ordine questorile di allontanamento. Ora che e' stata
introdotta la nuova figura dell'ingresso e del soggiorno illegale, a
prescindere dall'esistenza di giustificati motivi, lo straniero viene
immediatamente sanzionato senza il ricorso di alcuno di quei
presupposti richiesti per l'integrazione del reato di cui all'art.
14, comma 5-ter, t.u. imm.
Dunque potrebbe darsi il caso di un soggetto, gia' condannato per
il reato di ingresso o soggiorno clandestino che, non espulso manu
militari, ma intimato di lasciare il territorio dello Stato, possa
ivi legittimamente trattenersi perche' sorretto da un «giustificato
motivo»: con un evidente ed insanabile contrasto nella posizione di
uno Stato che, da un lato, punisce lo straniero non solo ab origine,
ma anche divenuto clandestino e, dall'altro, lo autorizza a
trattenersi perche' munito di un giustificato motivo;
c) non si ravvisa alcuna ragione che precluda all'agente di
estinguere il reato a lui ascritto mediante oblazione; l'aver
precluso l'operativita' di una causa di estinzione prevista
dall'ordinamento per tutte le ipotesi contravvenzionali punite con la
sola pena dell'ammenda ha dunque determinato una ingiustificata
disparita' di trattamento, e la creazione di una sorta di «regime
speciale» riservato ad una intera categoria di soggetti, gli
stranieri clandestini.
B) Violazione dell'art. 3 della Costituzione.
1.1. Sotto il profilo della irragionevolezza della scelta
legislativa per identita' di ratio rispetto all'istituti espulsivi di
natura amministrativa.
Tale norma appare, anzitutto, in contrasto con l'art. 3 Cost.,
sotto il profilo dell'irragionevolezza della scelta legislativa di
criminalizzare l'ingresso e la permanenza clandestini nello Stato
italiano; infatti, pur riconoscendo che compete al legislatore un
generale potere «di regolare la materia dell'immigrazione, in
correlazione ai molteplici interessi pubblici da essa coinvolti ed ai
gravi problemi connessi a flussi migratori incontrollati» (v. C.
Cost. sent. n. 5/2004), facendo buon uso della sfera di
discrezionalita' sua propria, l'azione di tale organo costituzionale
trova limiti insuperabili nell'osservanza dei principi fondamentali
del sistema penale stabiliti dalla Costituzione e nell'adozione di
soluzioni orientate a canoni di ragionevolezza e di razionalita'
finalistica; la irragionevolezza della nuova fattispecie criminosa e'
chiaramente evidenziata dalla carenza di un pur minimo fondamento
giustificativo: la penalizzazione di una condotta dovrebbe
intervenire, come extrema ratio, in tutti i casi in cui non sia
possibile individuare altri strumenti idonei al raggiungimento dello
scopo.
Ora, l'obiettivo perseguito dalla nuova fattispecie
incriminatrice e' costituito dall'allontanamento dello straniero
irregolare dal territorio dello Stato. Esso e' chiaramente desumibile
dalle svariate previsioni, accessorie alla fattispecie
incriminatrice, aventi ad oggetto proprio l'espulsione dello
straniero: tale misura e', infatti, prevista come sanzione
sostitutiva irrogabile dal giudice di pace ai sensi dell'art. 16
d.lgs. n. 286/1987, appositamente modificato per comprendervi, tra i
presupposti, la sentenza di condanna per il reato di cui all'art.
10-bis (cosi' alterando, anche con l'espressa introduzione dell'art.
62-bis, il sistema sanzionatorio disegnato dal d.lgs. n. 274/2000,
che prescriveva, all'art. 62, dopo la descrizione delle sanzioni
tipiche di cui agli artt. 52 e ss., l'espresso divieto di
applicazione delle altre misure sostitutive di pene detentive brevi);
inoltre, la effettiva espulsione dello straniero in via
amministrativa costituisce causa di non procedibilita' dell'azione
penale, il che rende plasticamente evidente quale sia l'interesse
primario perseguito dal legislatore; infine, non e' richiesto alcun
nulla osta dell'Autorita' Giudiziaria per l'esecuzione
dell'espulsione in via amministrativa, al chiaro scopo di non creare
intralci alla predetta operazione.
Orbene, l'evidente finalita' della nuova fattispecie
incriminatrice, strumentale all'allontanamento dello straniero
irregolare dal territorio dello Stato, ne sottolinea l'assoluta
inutilita' e, dunque, la mancanza di una ratio giustificatrice,
perche' lo stesso obiettivo era perfettamente raggiungibile prima
dell'introduzione della nuova figura di reato, mediante l'adozione
dell'espulsione coattiva in via amministrativa ai sensi dell'art. 13,
comma 4, d.lgs. n. 286/1998.
Ne' la nuova norma modifica in alcun modo i presupposti necessari
per l'espulsione, perche' anche la misura sostitutiva eventualmente
disposta dal giudice di pace, eseguibile con le modalita' di cui
all'art. 13, comma 4, puo' essere adottata soltanto quando non
ricorrano la cause ostative indicate nell'art. 14, comma 1; e le
difficolta' di' carattere amministrativo ed organizzativo che fino ad
oggi hanno ostacolato la piena applicazione dell'espulsione manu
militari non verranno certo meno con l'introduzione della nuova
figura di reato.
Dunque l'ambito di applicazione della nuova fattispecie coincide
perfettamente con quello della preesistente misura amministrativa
dell'espulsione, sia sotto il profilo dei soggetti destinatari
(stranieri entrati o trattenuti irregolarmente nel territorio dello
Stato), sia sotto quello della ratio giustificativa. Il che significa
che c'era gia' nell'ordinamento italiano uno strumento ritenuto
idoneo al raggiungimento dello scopo (tanto che esso non e' stato
oggetto di alcuna modifica normativa) e l'adozione dello strumento
penale resta priva di ogni giustificazione.
1.2. Palese ed irragionevole disparita' di trattamento sotto il
profilo sanzionatorio.
La irragionevolezza della nuova fattispecie penale emerge anche
sotto il profilo sanzionatorio, considerato nel suo complesso,
comprensivo, quindi, non solo della pena dell'ammenda da 5.000 a
10.000 euro, ma anche del divieto di applicazione del beneficio della
sospensione condizionale della pena (conseguente alla individuazione
della competenza in capo al giudice di pace, secondo quanto disposto
dalla lettera s-bis) dell'art. 4, comma 2, d.lgs. n. 274/2000,
introdotta dall'art. 1, comm 17, lett. a) della nuova legge) e della
facolta' concessa al giudice di pace di sostituire la pena pecuniaria
con una sanzione piu' grave, quale quella dell'espulsione dallo Stato
per un periodo non inferiore a cinque anni (unico caso di misura
sostitutiva piu' grave della sanzione principale sostituita, nessuno
potendo dubitare della maggiore afflittivita' dell'espulsione
rispetto alla mera ammenda, sia pure non oblazionabile, tenuto anche
conto delle conseguenze penali della violazione del provvedimento
dell'autorita' giudiziaria).
Tale regolamentazione, infatti, introduce una palese ed
irragionevole disparita' di trattamento tra soggetti ugualmente
destinatari della predetta sanzione sostitutiva.
Da un lato, essa potra' essere comminata a soggetti condannati,
anche con sentenza ex art. 444 c.p.p., per un reato non colposo, ad
una pena detentiva non superiore a due anni e sempre che non
ricorrano le condizioni per ordinare la sospensione condizionale
della pena ex art. 163 c.p. (come previsto dall'originario art. 16
d.lgs. n. 286/1998, non modificato sul punto); dall'altro lato essa
potra' colpire soggetti condannati alla sola pena pecuniaria, ex art.
10-bis d.lgs. n. 286/1998, quindi per un reato certamente meno grave
di quelli che, soli, originariamente giustificavano l'adozione della
misura sostitutiva in oggetto, senza alcuna possibilita', per il
giudice, di renderla concretamente inefficace mediante la concessione
del beneficio della sospensione condizionale della pena.
Del resto e' prevedibile che la sanzione sostitutiva in questione
sara' la pena generalmente adottata dal giudice di pace, laddove non
ricorrano le cause ostative di cui all'art. 14, comma 1, stante
l'assoluta carenza di efficacia deterrente dell'ammenda prevista.
La pena da 5.000 a 10.000 euro di ammenda, infatti, pur
dichiarata espressamente non oblazionabile ex art. 162 c.p. (con
l'evidente obiettivo di dare concreta effettivita' alla sanzione
prescritta) appare, ad ogni persona di buonsenso, assolutamente priva
di un benche' minimo effetto deterrente: anzitutto, perche' chi e'
spinto ad emigrare da condizioni di vita insostenibili, per sfuggire
alle quali e' disposto a sfidare la morte affrontando i c.d. viaggi
della speranza, non potra' certo indietreggiare di fronte al rischio
di una mera sanzione pecuniaria, per quanto elevata e non
oblazionabile; ma anche perche' lo straniero clandestino,
prevedibilmente, non avra' mai, in concreto, i mezzi economici per
pagare la somma a cui sara' condannato dal giudice, rendendo inutile
anche ogni tentativo di esecuzione coattiva; mentre la conversione
della pena pecuniaria, ad opera del magistrato di sorveglianza ex
art. 660 c.p.p., nelle misure del lavoro sostitutivo o dell'obbligo
di permanenza domiciliare, ai sensi dell'art. 55, d.lgs. n. 274/2000
(prevista per i casi di insolvenza nei reati di competenza del
giudice di pace) appare difficilmente attuabile, anche a prescindere
dal contrasto, sul piano logico, con la nuova figura criminosa
(paradossalmente il clandestino sarebbe chiamato a svolgere, sia pure
a titolo gratuito, un lavoro di pubblica utilita'), per la concreta
difficolta' dell'immigrato clandestino a reperire un domicilio
stabile.
1.3. Irragionevole disparita' di trattamento sotto il profilo
sanzionatorio rispetto all'art. 14 t.u.
L'art. 3 Cost. appare violato sotto un altro specifico profilo,
concernente la irragionevole disparita' di trattamento tra la nuova
fattispecie e quella di cui all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n.
286/1998, che prevede la punibilita' dello straniero inottemperante
all'ordine di allontanamento del Questore solo quando lo stesso si
trattenga nel territorio dello Stato oltre il termine stabilito e
«senza giustificato motivo». Due condizioni che non si ritrovano
nella nuova figura criminosa, cosicche' e' sufficiente, per es., il
venir meno, per un qualche motivo, del permesso di soggiorno perche'
sia immediatamente e automaticamente integrata una ipotesi di
trattenimento illecito, senza alcuna possibilita', per l'interessato,
di addurre una qualche giustificazione o di usufruire di un termine
per potersi allontanare.
Senza contare che, in virtu' della attribuzione della competenza
a conoscere della nuova fattispecie al giudice di pace, risulta
disegnato un sottosistema sanzionatorio addirittura piu' gravoso di
quello previsto per il piu' grave delitto, non essendo possibili ne'
la concessione della sospensione condizionale, ne' una riduzione di
pena conseguente all'adozione di un rito alternativo (per l'espresso
divieto di applicazione dei predetti istituti al rito davanti al
giudice di pace ex artt. 2 e 60 d.lgs. n. 74/2000). Ma, al di la'
della irrazionale e ingiustificata disparita' di trattamento tra le
due fattispecie criminose, entrambe tese a colpire la stessa
situazione soggettiva (lo straniero ab origine o divenuto
clandestino), e' da rilevare come le stesse siano irrimediabilmente
contrastanti tra loro, sia sul piano logico che su quello pragmatico:
tutti i presupposti richiesti per l'emanazione del provvedimento del
Questore (decreto prefettizio di espulsione, impossibilita' di dare
esecuzione all'espulsione coattiva, impossibilita' di trattenere lo
straniero negli appositi Centri di permanenza o inutile decorso del
termine massimo di permanenza in tali strutture), infatti, in tanto
avevano ragione di esistere in quanto non era previsto un reato di
immigrazione o soggiorno clandestini e la sanzione penale era
correlata alla sola violazione dell'ordine questorile di
allontanamento.
Ora che e' stata introdotta la nuova figura dell'ingresso e del
soggiorno illegale, a prescindere dall'esistenza di giustificati
motivi, lo straniero viene immediatamente sanzionato senza il ricorso
di alcuno di quei presupposti richiesti per l'integrazione del reato
di cui all'art. 14, comma 5-ter. Dunque potrebbe darsi il caso di un
soggetto, gia' condannato per il reato di ingresso o trattenimento
clandestino che, non espulso manu militari, ma intimato di lasciare
il territorio dello Stato, possa ivi legittimamente trattenersi
perche' sorretto da un «giustificato motivo»: con un evidente ed
insanabile contrasto nella posizione di uno Stato che, da un lato,
punisce lo straniero non solo ab origine, ma anche divenuto
clandestino e, dall'altro, lo autorizza a trattenersi perche' munito
di un giustificato motivo.
Va peraltro richiamata, al riguardo, la sentenza della Corte
Cost. n. 5/2004, che ha salvato la costituzionalita' dell'art. 14,
comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998 proprio grazie ad una interpretazione
costituzionalmente orientata della clausola «senza giustificato
motivo», considerata, al pari di altre simili rinvenibili
nell'ordinamento, una «valvola di sicurezza» del meccanismo
repressivo, atta ad evitare «che la sanzione penale scatti allorche'
- anche al di fuori della presenza di vere e proprie cause di
giustificazione - l'osservanza del precetto appaia concretamente
inesigibile» per i piu' svariati motivi, ma comunque riconducibili «a
situazioni ostative di particolare pregnanza, che incidano sulla
stessa possibilita', soggettiva od oggettiva, di adempiere
all'intimazione, escludendola ovvero rendendola difficoltosa o
pericolosa», come le situazioni di cui all'art. 14, comma 1, la
«condizione di assoluta impossidenza dello straniero», il «mancato
rilascio, da parte della competente autorita' diplomatica o
consolare, dei documenti necessari, pure sollecitamente e
diligentemente richiesti».
Dunque il nuovo reato di immigrazione clandestina non appare
conforme alla Costituzione (e dovra', quindi, soccombere nel
contrasto evidenziato) proprio perche' punisce indiscriminatamente ed
automaticamente tutti i soggetti irregolarmente presenti nel
territorio dello Stato, senza tenere conto dell'eventuale esistenza
di situazioni legittimanti tale presenza.
C) Violazione dell'art. 25 della Costituzione.
Il nuovo art. 10-bis d.lgs. n. 286/1998 appare, ancora, in
contrasto con l'art. 3 Cost. nonche' con l'art. 25, comma 2 Cost.,
avuto riguardo alla configurazione di una fattispecie penale
discriminatoria, perche' fondata su particolari condizioni personali
e sociali, anziche' su fatti e comportamenti riconducibili alla
volonta' del soggetto attivo;
Infatti, cio' che la nuova fattispecie incriminatrice sanziona e'
solo apparentemente una condotta (l'azione dell'ingresso e
l'omissione del mancato allontanamento), in realta' in se' e per se'
del tutto neutra agli effetti penalistici, mentre il vero oggetto
della incriminazione e' la mera condizione personale dello straniero,
costituita dal mancato possesso di un titolo abilitativo all'ingresso
e alla successiva permanenza nel territorio dello Stato, che e', poi,
la condizione tipica del migrante economico e, dunque, anche una
condizione sociale, cioe' propria di una categoria di persone.
Una situazione in realta' priva di una qualche significativita'
sotto il profilo della pericolosita' sociale (perche' l'ingresso e la
presenza illegali nel territorio statale non costituiscono fatti
lesivi di un qualche bene meritevole di tutela penale: sentenza n.
78/2007 della Corte costituzionale) e, tra l'altro, difficilmente
riconducibile ad una condotta volontaria e consapevole dello
straniero migrante, essendo costui costretto, di regola, a fuggire
dal proprio stato di appartenenza per ragioni di sopravvivenza e a
subire la sottrazione dei propri documenti (ove esistenti) da parte
delle compagini criminali che organizzano i viaggi della speranza o
si «prendono cura» di lui nel luogo di destinazione.
La criminalizzazione del migrante economico, dunque, appare in
contrasto sia con il principio di uguaglianza sancito dall'art. 3
Cost., che vieta ogni discriminazione fondata, tra l'altro, su
condizioni personali e sociali, sia con la fondamentale garanzia
costituzionale secondo cui si puo' essere puniti solo per fatti
materiali (art. 25, comma 2 Cost.).
La Corte costituzionale si e' gia' espressa in modo in equivoco
sul punto, stabilendo, nella sentenza n. 78 del 2007, in tema di
applicabilita' delle misure alternative alla detenzione agli
stranieri clandestini, che «il mancato possesso di un titolo
abilitativo alla permanenza nel territorio dello Stato» costituisce
«una condizione soggettiva» «che, di per se', non e' univocamente
sintomatica di una particolare pericolosita' sociale.»; dal che
(oltre che da altri argomenti) consegue «l'impossibilita' di
individuare nella esigenza di rispetto delle regole in materia di
ingresso e soggiorno in detto territorio (nazionale, n.d.r.) una
ragione giustificativa della radicale discriminazione dello straniero
sul piano dell'accesso al percorso rieducativo, cui la concessione
delle misure alternative e' funzionale».
Tra l'altro la nuova fattispecie renderebbe sostanzialmente
inapplicabile la citata sentenza della Corte Cost. e, dunque,
inaccessibili le misure alternative alla detenzione a stranieri
clandestini condannati a pene detentive, perche', sanzionando
penalmente la clandestinita' dello straniero, essa collega a tale
condizione un implicito, quanto ingiustificato e irrazionale,
giudizio di pericolosita' sociale, che e' di per se' incompatibile -
come ammesso dalla stessa Corte Cost. - «con il perseguimento di un
percorso riabilitativo attraverso qualsiasi misura alternativa».
Le conclusioni cui e' pervenuta la Corte cost. nella sentenza da
ultimo citata costituiscono del resto la conferma di un percorso
iniziato nel 1968, con la declaratoria di incostituzionalita'
dell'art. 708 c.p. (v. sent. n. 110), limitatamente alla parte in cui
faceva riferimento alle condizioni personali di condannato per
mendicita', di ammonito, di sottoposto a misura di sicurezza
personale e a cauzione di buona condotta; proseguito nel 1971, con la
sentenza n. 14, con cui veniva dichiarata la incostituzionalita'
dell'art. 707 c.p., limitatamente alla parte in cui faceva
riferimento alle stesse condizioni soggettive; ed infine sviluppato e
portato a compimento con la sentenza n. 370 del 1996, con la quale
veniva dichiarata l'incostituzionalita' tout court del residuo art.
708 c.p., sottolineando «l'irragionevolezza della limitazione delle
condizioni soggettive punibili a una sola categoria di persone»
individuata attraverso la riferibilita' di un fatto di per se' neutro
(come il possesso di denaro o di oggetti di valore) ad un soggetto
pregiudicato per alcune classi di precedenti penali. Non pare
superfluo sottolineare, per meglio comprendere l'assimilazione della
condizione di migrante clandestino a quella dei soggetti nei cui
confronti si riteneva giustificato il sospetto di pericolosita', che
il codice albertino del 1839 ricomprendeva, tra gli altri, anche «gli
stranieri clandestini».
D) Violazione dell'art. 2 della Costituzione.
La nuova fattispecie appare, infine, in contrasto con l'art. 2
Cost., che riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo e
richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarieta'
politica, economica e sociale. «Gli squilibri e le forti tensioni che
caratterizzano le societa' piu' avanzate producono condizioni di
estrema emarginazione, si' che non si puo' non cogliere con
preoccupata inquietudine l'affiorare di tendenze, o anche soltanto
tentazioni, volte a nascondere la miseria e a considerare le persone
in condizioni di poverta' come pericolose e colpevoli». «Ma la
coscienza sociale ha compiuto un ripensamento a fronte di
comportamenti un tempo ritenuti pericolo incombente per una ordinata
convivenza e la societa' civile - consapevole dell'insufficienza
dell'azione dello Stato - ha attivato autonome risposte, come
testimoniano le organizzazioni di volontariato che hanno tratto la
loro ragion d'essere, e la loro regola, dal valore costituzionale
della solidarieta'». Con queste parole lungimiranti, perfettamente
applicabili anche ai nuovi poveri di oggi, gli stranieri migranti, la
Corte costituzionale, con la sentenza n. 519 del 1995, dichiaro'
l'illegittimita' costituzionale del reato di mendicita' di cui
all'art. 670 c.p., non potendosi ritenere in alcun modo necessitato
il ricorso alla regola penale per sanzionare la mera mendicita' non
invasiva che, risolvendosi un una semplice richiesta di aiuto, non
poteva dirsi porre seriamente in pericolo i beni giuridici della
tranquillita' pubblica e dell'ordine pubblico.
Allo stesso modo lo spirito solidaristico di cui e' impregnata la
Carta Costituzionale dovrebbe impedire l'adozione di misure puramente
repressive per risolvere il problema dell'immigrazione; lo straniero
migrante non puo' essere considerato pericoloso per l'ordine o la
tranquillita' pubblica e colpevole per il solo fatto di esistere; e
il fenomeno dell'immigrazione di massa nei paesi c.d.
industrializzati non puo' essere affrontato in via generale ed
indiscriminata con lo strumento penale.
La nuova fattispecie criminosa pregiudica indirettamente anche
alcuni diritti inviolabili dell'uomo, quale, in particolare, il
diritto alla propria identita' personale e alla cittadinanza fin dal
momento della nascita (diritto riconosciuto dall'art. 7 della
Convenzione sui diritti del fanciullo adottata a New York il 20
novembre 1989 e ratificata dall'Italia con legge 27 maggio 1991, n.
176).
L'art. 6, comma 2, d.lgs. n. 286/1998, infatti, e' stato
modificato dall'art. 1, comma 22, lett. g) della nuova legge nel
senso di rendere obbligatoria l'esibizione agli uffici della pubblica
amministrazione dei documenti inerenti al soggiorno anche per i
provvedimenti inerenti agli atti di stato civile o all'accesso a
pubblici servizi, con esclusione delle sole prestazioni sanitarie di
cui all'art. 35, d.lgs. n. 286/1998 e delle prestazioni scolastiche
obbligatorie.
E' evidente che, sanzionando penalmente anche la mera presenza
clandestina, si mette lo straniero nell'impossibilita' di
regolarizzare, anche sussistendone i presupposti, la propria
posizione, cosi', per es., condannando il figlio di genitori
stranieri irregolari ad essere privato della propria identita' e
della cittadinanza ed esponendolo ad azioni volte a falsi
riconoscimenti da parte di terzi, per fini illeciti e in violazione
della legge sull'adozione.
Lo stesso dicasi per il diritto all'istruzione superiore o per
altri diritti connessi all'erogazione di servizi pubblici, anche a
prescindere dall'obbligo, gravante ex art. 331 c.p.p., su tutti i
pubblici ufficiali e incaricati di pubblico servizio, di denunciare
reati procedibili d'ufficio di cui siano venuti a conoscenza
nell'esercizio o a causa delle loro funzioni o del loro servizio (che
viene, peraltro, in gioco quando non esistano altre norme che
impongono l'esibizione dei documenti di soggiorno).
Conseguente all'introduzione della nuova fattispecie criminosa e'
anche la specifica violazione del diritto del minore ad un sano
sviluppo psicofisico, posto a base del provvedimento del Tribunale
per i minorenni, ex art. 31, comma 3, d.lgs. n. 286/1998, di
autorizzazione all'ingresso o alla permanenza in Italia del familiare
del minore, per un periodo di tempo determinato, in deroga alle altre
disposizioni del testo unico, quando cio' sia reso necessario da
gravi motivi connessi con lo sviluppo psicofisico del minore che si
trovi in territorio italiano, tenuto conto della sua eta' e delle sue
condizioni di salute.
Lo straniero presente irregolarmente in Italia non potra',
evidentemente, inoltrare, alcuna richiesta di autorizzazione al
Tribunale per i minorenni, pena la sua denuncia e certa condanna per
il reato in oggetto, stante la mancanza di una qualche clausola
derogatoria e di un meccanismo di sospensione del procedimento
penale, contestualmente alla presentazione dell'istanza e di
successivo proscioglimento, in caso di concessione
dell'autorizzazione, sulla falsariga di quanto previsto dall'art.
10-bis, comma 6, d.lgs. cit. per le domande di protezione
internazionale di cui al d.lgs. 19 novembre 2007, n. 251.
La questione sollevata e' sicuramente rilevante nel caso di
specie, l'imputato essendo chiamato a rispondere del reato di
ingresso/soggiorno illegale nel territorio dello Stato ai sensi
dell'art. 10-bis, d.lgs. n. 286/1998 come introdotto dalla legge
citata.
E) Violazione dell'art. 97 della Costituzione.
Il suddetto sistema e' diretto ad ottenere l'espulsione dello
straniero, ma detto risultato era gia' conseguibile con la procedura
amministrativa, per cui il procedimento penale, sospetto di
incostituzionalita', costituisce un semplice duplicato.
La previsione di due distinti procedimenti diretti ad ottenere lo
stesso fine, viola il principio della ragionevolezza, nonche' l'art.
7, comma 1 della Costituzione, per il quale i pubblici uffici devono
essere organizzati secondo disposizioni di legge in modo che siano
assicurati i principi di buon andamento e di imparzialita'
dell'amministrazione.
Si rileva, infatti, che l'applicazione della sanzione sostitutiva
dell'espulsione al posto dell'ammenda potrebbe risultare
difficilmente applicabile, con evidente irragionevolezza, posto che
detta sanzione sostitutiva e' da un lato subordinata alla condizione
che non ricorrano le cause ostative indicate nell'art. 14, comma 1
del d.lgs. n. 286/1998 e dall'altro dalla possibilita' che il piu'
celere procedimento amministrativo abbia provveduto all'espulsione
dello straniero.
F) Violazione dell'art. 24 della Costituzione.
L'8 agosto 2009 al momento dell'entrata in vigore dall'art.
10-bis del d.lgs. n. 286/1998 come introdotto dall'art. 1, comma 16,
legge 15 luglio 2009, n. 94, tutti gli stranieri irregolari che si
trovavano in Italia erano in ipotesi sanzionabili con la
contravvenzione ivi prevista se non si fossero spontaneamente
allontanati dal territorio nazionale.
Non e' stato, infatti, previsto un termine ed una modalita'
operativa affinche' detti soggetti potessero ottemperare al precetto
legislativo con evidente contrasto con l'art. 24, comma 2 della
Costituzione.